【德和衡分享】一起非法获取计算机信息系统数据案的有效辩护

某地公安在侦查一起诈骗案过程中，通过诈骗分子使用的qq号码进行追踪，最终在广州某地抓获江某等三人。经调查发现，江某等三人通过软件批量注册、挂机、升级qq号码，后将qq号码对外出租、出售营利。后检察机关以江某等三人的行为涉嫌非法获取计算机信息系统数据向法院提起公诉，对江某提出了有期徒刑5至6年的量刑建议。提起公诉后，两次补充侦查，公诉机关向法院补充提交了使用江某等人对外出租qq号码诈骗的一些立案材料及询问笔录等。

经分析卷宗，承办律师认为本案从程序、事实及法律适用均存在问题，遂和被告人江某沟通后进行无罪辩护，提出如下辩护意见：

公诉机关指控被告人通过软件批量注册qq号码并进行挂机、升级的行为符合我国《刑法》第285条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据罪，而该罪是典型的网络犯罪，对于网路犯罪的管辖问题，最高人民法院最高人民检察院及公安部有明确规定。两高一部联合颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕10号）第2条规定，网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。根据公诉机关的指控逻辑，受害人应该是qq号码注册服务的提供方腾讯公司，该公司的住所地在深圳，被告人使用的网络服务器所在地、网络接入地、管理者所在地等都不在本案相关办案单位辖区，本案公检法对本案都没有管辖权。

被告人批量申请qq号码并进行挂机、升级的行为，也不符合我国《刑法》第285条第二款关于非法获取计算机信息系统数据罪的规定，公诉机关的指控不成立，具体理由如下：

1、根据我国《刑法》第285条第二款的规定，构成非法获取计算机信息系统数据罪，有一个前提是被告人的行为“违反国家规定”，而《刑法》第96条也明确规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而公诉机关提供的证据材料中，没有能证明被告人批量申请qq号码并进行挂机、升级的行为违反国家规定的任何证据，公诉人在法庭上虽一再强调被告人的行为违反国家规定，但却未能提供禁止被告人所从事行为的任何明确的国家规定。公诉机关对被告人的指控明显不符合《刑法》第285条第二款的规定。

2、关于被告人的行为是否违反国家规定，公诉人、辩护人在法庭上进行了激烈的辩论，辩护人认为贵院可以根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，将该争议作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。

3、公诉人提交的《QQ号码规则》，不显示该证据材料的提取制作人及提取制作过程，也不显示具体的提供人，故其真实性、合法性无法确定，也不显示形成时间，而《QQ号码规则》在不断变化，明显不能作为认定案件事实的依据。另外，《QQ号码规则》第13.4条约定“......您同意将纠纷或争议提交本规则签订地（广东省深圳市南山区）有管辖权的法院管辖”，从该内容看该规则实际上就是用户与腾讯公司签订的一份电子格式文本合同，因该合同发生的纠纷，明显属民事案件范畴。《QQ号码规则》不是国家规定，也不能等同于国家规定。公诉人在庭审中，称被告人的行为损害了他人利益，到底损害了谁的利益呢？所谓的被害人腾讯公司没有报案，也没有提供利益受损的证据材料，侦查机关、公诉机关也未调查、收集相关材料，公诉人的说法不成立。因此，如果公诉人提供的《QQ号码规则》真实且是腾讯公司在被告人批量注册qq号码时使用的格式合同文本，被告人的行为违反了该规则，应由合同当事人通过民事诉讼解决，而非在腾讯公司未报案的情况下，公安机关、检察机关主动按刑事案件处理。

从qq号码属性分析，qq号码仅仅是用户登录qq系统的账号，qq号码本身并非计算机数据，只有用户申请后，腾讯公司服务器随即生成qq号码再加上用户设定密码才算计算机数据。对本案而言，qq号码申请注册是腾讯公司一项服务，且未强制要求实名注册，qq号码在用户申请时才生成，在申请前qq号码在腾讯公司服务器上根本就不存在，更不是计算机数据。被告人只是通过第三方软件让注册的效率更高，但案涉qq号码是被告人申请（使用第三方软件）、密码是根据被告人的意愿设定的，只有被告人申请成功qq号码，qq号码加密码才具有计算机数据的属性，qq号码及密码中所包含的信息也是被告人设定，此时数据的所有人是被告人而非腾讯公司。被告人并未获取腾讯公司的计算机数据，公诉机关指控的罪名明显不成立。

《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称“电子数据取证规则”）第十八条、第十九条规定，提取电子数据应当在有关笔录中详细、准确记录实施的操作，应当制作《电子数据现场提取笔录》，注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。而在案证据中没有任何电子数据的提取笔录，也没有在相关笔录中记载提取电子数据的方法和过程，更没有电子数据完整性的校验值。电子数据取证规则第四十一条规定，公安机关向有关单位调取电子数据的，被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明，被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。而在案证据中没有任何被调取单位关于电子数据完整性校验值的说明。因此，无论本案关键证据所谓的存储qq号码信息的 13 个镜像文件是公安机关自行提取还是从阿里云公司调取，均违背了电子数据取证规则的规定，13个镜像文件中数据的来源以及是否被篡改均无法确定。在此情况下，以13个镜像文件为检材的[2019]第 280 号司法鉴定意见自然不具有合法性、客观性，司法鉴定机构再依据[2019]第 280 号司法鉴定意见形成的数据进行去重统计而做出的（2020）第 185 号鉴定意见书自然不具有证据的真实性、合法性特征，自然也不能作为认定案件事实的依据，不能根据鉴定报告认定被告人注册的qq号码的具体情况。公诉机关的关键证据明显不合法、不真实，排除该关键证据后在案其他证据无法形成完整证据链，不能认定被告人的行为构成犯罪。

法院经过三次庭审，最终经审判委员会讨论确定，江某等人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年。虽然法院最终变更了罪名，且量刑由公诉机关建议的5至6年大幅降低至2年，对辩护人而言算得上有效辩护。而承办律师提出的电子数据取证中没有完整性校验值，无法确定电子数据是否被篡改的问题，以及相关诈骗案件并未查证而且犯罪数额根本无法认定的问题，法院未在判决中予以回应。因疫情及补充侦查原因法院判决时江某已被羁押一年半，有期徒刑二年的判决结果也许是法院考量更多法律外因素的结果。