【律师观点】从组织未成年人有偿陪侍的角度浅谈对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的理解

一、组织未成年人进行违反治安管理活动罪的确立

2009年2月28日实施的《刑法修正案（七）》确定，在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”自此组织未成年人进行违反治安管理活动成为由刑事法律规制的行为，成为我国刑法中的一个罪名。

从该罪名确立至今已十余年，但就该罪名的理解与适用问题，最高人民法院、最高人民检察院均未颁布司法解释，笔者查阅刑事审判参考及司法观点集成，也无关于该罪名的司法观点，但司法实践中对该罪名的理解适用不无争议。本文将从组织未成年人有偿陪侍的角度浅谈对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的一些认识。

二、对组织未成年人进行违反治安管理活动罪理解

我国《刑法》对组织未成年人进行违反治安管理活动罪状描述为组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动。根据刑法的规定，可以从以下几个层次理解：

1、只有组织者才可能构成本罪，受到刑罚。组织手段和方式既可能包括暴力、胁迫等强制性手段；也可能包括招募、引诱等一般性手段；还可能包括策划、指挥等领导性手段。

2、是否组织三个以上未成年人才构成本罪？刑事审判参考《翟雪峰、魏翠英组织儿童乞讨案［第 1001 号］——如何认定组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”手段、“组织”行为、乞讨形式以及“情节严重”》中认为“《现代汉语词典》（商务印书馆出版）对“组织”概念的界定，主要有动词和名词两种用法：作为动词，是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”，如组织一场比赛，这篇文章组织得很好；作为名词，组织是指“由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统”，比如党团组织、工会组织、企业组织等。经梳理，我国刑法规定的罪名中，罪状和罪名明文使用“组织”概念的罪名主要有 14 个，根据对“组织”词性搭配方式不同，大体可分为三类：一是动词“组织”+名词“组织”式，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。二是其他动词+名词“组织”式，如入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。三是动词“组织”+“活动”式。如组织、领导传销活动罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，组织淫秽表演罪，组织卖淫罪，组织越狱罪，组织他人偷越国（边）境罪，非法组织卖血罪（强迫卖血罪），组织卖淫罪（强迫卖淫罪），组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪。在该类罪名中，“组织”强调的是发起、策划、指导、安排等组织性的行为方式，对组织对象的人数并不必然有限制性要求。”。

对于刑事审判参考中认为组织未成年人进行违反治安管理活动等犯罪无须所组织的人数达到三人以上的观点，笔者并不认同。最高人民法院、最高人民检察院 1992年联合下发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定）的若干问题的解答》（目前已失效）即将“组织卖淫”解释为组织多人从事卖淫活动。该解答虽已被最高人民法院、最高人民检察院2013年1月18日施行的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释〔2013〕1号）废止，但废止的原因是制定依据即《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定》已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定，并非该解答与刑法相抵触。因此，在法律、司法解释对该问题的明确规定******前，还应参照《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定）的若干问题的解答》对“组织”进行理解。

3、组织未成年人实施违法治安管理的活动，刑法条文中虽仅列举了“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种行为，但在四种行为后有一个“等”，“等”在汉语语法中有两种作用，一是表示列举未尽，二是列举后煞尾。笔者认为此处的“等”应为第一种用法即表示列举未尽，否则该罪的罪名就不应为“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”而应为“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索罪”。

4、是不是组织未成年人实施任何违反治安管理活动都构成本罪，笔者持否定的态度。理由是，如果组织未成年人实施任何违反治安管理活动都构成本罪，那就没有在刑法条文描述罪状时列举四种行为的必要了；之所以在刑法条文中列举四种行为，立法的本意应该是只有组织未成年人实施与盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索社会危害性相当的行为才构成本罪。

三、组织未成年人有偿陪侍是否构成本罪

1、根据以上对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的理解，对组织未成年人有偿陪侍是否构成本罪作如下分析：

我国《治安管理处罚法》中无有偿陪侍的任何规定，而《娱乐场所管理条例》第十四条规定，娱乐场所及其从业人员不得实施以营利为目的的陪侍，不得为进入娱乐场所的人员实施以营利性为目的的陪侍提供条件。国务院办公厅转发公安部等四部门《关于开展加强娱乐服务场所管理、严厉打击卖淫嫖娼******吸毒贩毒等社会丑恶现象专项行动的意见》的通知、文化部关于进一步加强和改进歌舞娱乐场所管理的通知及国务院办公厅关于印发中国反对拐卖人口行动计划（2021—2030年）的通知均明确禁止以营利性为目的的陪侍，并要求有关部门严厉打击此种行为。根据上述规定，未成年人有偿陪侍属违反治安管理的的行为，且此种行为还是严厉打击的对象。

未成年人实施有偿陪侍与刑法条文列举的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的社会危害性是否相当。对此笔者认为，有偿陪侍行为的社会危害性肯定小于盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的社会危害性的，因为这四种行为达到一定程度就构成犯罪了，而有偿陪侍行为不论其获利、实施时间多长都不能升格为犯罪行为，因此对组织未成年人有偿陪侍入罪应慎重把握。

2、组织未成年人有偿陪侍在司法实践中的定性

笔者通过中国裁判文书网检索发现组织未成年人三人以上从事有偿陪侍活动，均按组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。最高人民检察院发布20起检察机关依法严惩侵害未成年人犯罪加强未成年人司法保护典型案例之十一：靳某某组织未成年人进行违反治安管理活动案，基本案情 ：靳某某从2016年开始，使用感情笼络、威胁、殴打等手段，管理控制梁某等8名女性未成年人在KTV有偿陪客人喝酒、唱歌，持续近两年时间。案发后，江苏省宿迁市宿豫区人民检察院提前介入，认为靳某某的行为损害了未成年人身心健康，严重危害了社会治安管理秩序，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究刑事责任，同时向公安机关提出进一步完善收集固定证据的意见。此后，经综合全案证据，认定靳某某组织未成年人进行违反治安管理活动罪情节严重，依法提起公诉。法院采纳了检察机关的意见，判处靳某某有期徒刑六年，并处罚金二万元。此典型案例的公布，体现了最高检对“组织未成年人实施有偿陪侍活动”如何定性的态度。

四、关于“情节严重”如何把握

对组织未成年人进行违反治安管理活动情节严重的，刑法第二百六十二条之二规定了法定加重刑，但何谓“情节严重”，尚没有司法解释作出过规定或者指引。因此类案件均涉及未成年人，部分裁判文书未在中国裁判文书网公示，但从检索的案例看，多为被告人认罪认罚，刑期也多在三年以下。最高人民检察院发布20起检察机关依法严惩侵害未成年人犯罪加强未成年人司法保护典型案例之十一：靳某某组织未成年人进行违反治安管理活动案中，被告人组织8名女性未成年人在KTV有偿陪客人喝酒、唱歌，持续近两年时间，最终被判处有期徒刑六年，体现了最高检对此类案件严厉惩处的态度，但仅从该案例尚无法确定“情节严重”的具体情形及认定标准。关于“情节严重”如何把握，因没有明确的司法解释规定，致使司法实践难以适从，量刑混乱。

五、结语

近年来组织未成年人进行违反治安管理活动案件猛增，尤其是因组织未成年人进行有偿陪侍而被定罪处罚的案件。但关于该罪的有关问题的理解上尚存争议，尤其是入罪标准及情节严重的认定标准，亟需司法解释予以明确；否则，不仅不利于打击犯罪，也使得司法审判中难以适从，有违罪行法定的基本原则。

作者简介：

►赵书保，北京德和衡（郑州）律师事务所高级合伙人， 郑州市律师协会维权工作委员会副主任，郑州市律师协会刑事协会执委，郑州营商环境法治研究会会员。

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►李帅锋，武汉理工大学法律硕士，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。

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